全面解析劳务派遣行业

劳动派遣是非标准劳动关系诸多形式之一，在我国它具有起步晚、发展快、规模大的特点。特别是《劳动合同法》颁布实施后，劳动派遣用工出现了井喷发展之势，以至呈现泛滥现象。同时，我国劳动派遣制度运行中存在的诸多不规范之处，已经成为影响劳动关系和谐、社会稳定的重要因素。现在笔者从劳动派遣的存在价值及弊端认识、劳动派遣国内外发展状况、我国劳动派遣制度存在的主要问题和原因、法律对策四方面展开论文，希望能较好地论述劳动派遣制度的利弊，以及能为我国劳动派遣制度的完善做一份努力。

　　作为社会经济发展到一定高度的产物，劳动派遣在促进劳动者灵活就业、满足用人单位灵活用工需求、解决部分劳动者因信息不对称而产生的“摩擦性失业”以及调节劳动力供需错位等方面发挥了一定的积极作用。劳动派遣最初源自20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼（Samuel Workman）创立的人力租赁（Rented-help）的业务模式，随后这一新的用工形式逐步扩张至西欧、日本等国。[1]20世纪70年代末，伴随着改革开放，我国引入了劳动派遣。近些年来，我国劳动派遣呈现发展快、规模大特点，特别是《劳动合同法》实施以后。而劳动派遣制度的一些问题也因此凸显出来，有些甚至到了不得不解决的地步。这些引起了立法者、学界很大关注。加强对劳动派遣的规范管理是构建和谐劳动关系的重要举措。因此，对劳动派遣制度的研究与完善显得很紧迫、重要。

　　一、劳动派遣的存在价值及弊端认识

　　劳务派遣又称之为“劳动派遣”。从其他国家和地区使用的术语看，皆为“劳动派遣（dispatching employment）”，日本、韩国及我国台湾地区汉字都表述为“劳动派遣”。[2]作为一种新型的用工方式，劳动派遣指派遣单位与劳动者签订劳动契约后，由派遣单位与要派单位通过签订人力派遣契约，将劳动者派遣到（要派单位）第三方参加职业劳动，要派单位对劳动者行使职业劳动的指挥权与管理权。[2]P406社会经济发展到一定高度后，职业分工越来越细，产生出许多非全日劳动职业或零星劳动职业，雇主长期雇佣这类劳动者人工成本过高，客观上需要“代理人”，对于劳动者，这些行业一般情况下处于职业领域的“低端”，劳动技能低，获得长期岗位困难，存在“代理人”代理“寻求岗位”的客观需要，对于派遣单位来说，是社会分工产生出的又一个新职业；另外，在竞争激烈的全球化经济发展过程中，弹性化是企业强化竞争优势的方法之一，而劳动派遣方式正是产业工业形态因应弹性化多元发展的结果，在此背景下，劳动派遣关系得以形成。[3]雇用与使用相分离，派遣单位与要派机构的专业化与弹性用工相契合，顺应了市场经济的需要。[4]劳动派遣这种间接雇佣方式的出现，有其内在的社会价值、经济价值，具体可以归纳为一下几方面：

　　1、消除直接雇用的障碍。在传统产业领域，如制造业领域，生产资料与劳动力的结合使得直接雇用顺理成章，然而，并非所有领域生产资料与劳动力的“全日制”的结合，甚至部分产业除主业经营外还需要辅业经营，而辅助性工作并不见得需要直接雇用员工。……此外，从劳动者的角度看，劳动者本身分为三六九等，三百六十行，在产业结构调整过程中部分劳动者失去了原有工作岗位，其工作技能暂时或永久无法发挥，那么，寻求一份新的工作显得异常困难，甚至因其他方面技能低下职业介绍都无能为力时，劳动派遣单位能够使其暂时栖身，再由专业化程度较高的劳动派遣单位将其派到相应需要该劳动者的工作岗位。[2]P406因应非全日制工作的存在。在一些用人单位中，有些工作仅需要部分工时工负责，雇佣全时间工从事该项工作会造成雇佣人事成本上的浪费，但直接雇佣部分工时工，雇主仍应承担劳动法赋予其的用人单位责任，此种情形下，“派遣劳动”即成为雇主最佳的选择。[5]

　　2、满足用工单位弹性用工需求。对雇主而言，当有些工作并非经常时，“派遣劳动”即成为一个具有弹性且便利的雇佣模式。[5]如用工旺季时，用工单位通过劳动派遣来快速增补劳动力就是很好的选择。此外，当用人单位面临劳动者请长假（如产假），或因职业灾害住院治疗，而因此雇佣（以订立不定期劳动合同的方式）另一名员工以取代该项空缺，一旦劳工销假上班之后，雇主往往必须将新聘之员工解雇，此时即须依法给付资遣费，雇主若与员工签订定期合同，则仍需承当雇主责任，因此，对雇主而言，以“派遣劳动”的方式因应此种状况是最便捷和最节约成本的方式。[5]劳动力派遣单位专司雇佣，要派机构专司使用，企业可以减少雇佣长期职员，在快速增补劳动力的同时，不需要亲自招募、培训，可减少招募、职业培训和行政管理的成本，同时通过劳动力派遣增补劳动力，减少未来解雇的巨大成本。[4]

　　3、解决部分劳动者因信息不对称而产生的“摩擦性失业”以及调节劳动力供需错位。劳动派遣单位具有专业化、信息广、沟通快的特点，它将不同行业、不同工种、不同能力劳动者“组织”起来，然后将他们派遣到不同要派单位劳动，起到了很好的“桥梁”作用。在某种程度上，劳动派遣也局部增加了就业机会。

　　4、促进劳动者灵活就业。由于时代的变迁，现代劳工的工作价值观与生涯规划已逐渐突破传统的工作价值观的约束，越来越多年轻一代劳工不愿意选择约束较多的“典型劳动模式”，而多样化工作弹性时间模式正符合其需求；此外，对一些兼顾家庭与工作的妇女劳动者来说，“派遣劳动”可使其在照顾家庭之余，得以在其时间容许范围内从事工作。[6]

　　任何事物的存在都有其正面价值和负面影响，劳动派遣之产生、发展，乃至立法规制，到目前为止，其他国家和地区都未曾发生全面的肯定和否定评价。具体来讲，劳动派遣的负面影响主要有以下几方面：

　　1、劳工团结权受制约，团体维权形成现实阻隔。劳动派遣所形成的雇佣关系和使用关系，即派遣方之雇主和要派方之劳动力使用者与员工形成的三角关系，员工如何结社？在哪里结社？工会组织的斗争权的义务主体是派遣方还是要派方？这些问题是客观存在的，即使将来立法得以规制，劳动派遣对劳工团结权的制约仍将存在。笔者表示赞同，正式员工不愿分享企业福利、派遣工分散，工作环境不一，难以凝聚等情况是劳动派遣制度本身存在的问题，因此，劳动派遣工加入工会，通过集体来维护自己的权益的能力肯定会受到制约。[2]P411

　　2、职业安定受到威胁。关于劳动派遣所造成的职业不稳定，下面的表述文字可见一斑：“试想，未来你的工作形态会是怎样？说好听是可以体验不同工作性质的职涯生活，说难听点，你常要为你明天是否还能呆在同一地方上班而担心。派遣劳工需具备什么能力呢？不仅要能随时被调派到各点上班的机动性，还要能马上融入不同企业的文化的适应力，领着微薄的薪水，却还须一饰多角、一当十用的超能力，加上鞠躬哈腰、做事勤快，才能当个人见人爱的阿信。问起派遣劳工的雇主是谁，恐怕他只能回答嗯，大概是街角那家招牌挂上××顾问公司，实际经营‘人力供应商’的连锁加盟××分店的老板吧……”劳动派遣造成的职业不稳定是客观存在的，如果人为地使本可以直接雇佣之劳工转换成派遣劳工，劳工命运则愈加难测。[2]P411-412

　　3、社会法上之权利难以保障。所谓派遣劳工社会法上之权利主要指其获得社会保险的权利，我国在20世纪90年代开始进行社会保险制度改革，越来越多的劳动者落实上述相关待遇，将逐步从企业责任（雇主责任）转向社会保险经办机构的社会保险责任。这一转变本身就存在着由两造关系发展到三角关系或多角关系，在此前提下，劳动派遣关系使劳工的社会保险权利落实增加了难度。[2]P412

　　4、纠纷难以梳理。劳动派遣三角关系与民法上之“三角债”关系不同，后者最后总是能够梳理成两者之间的债权债务关系，而劳动派遣关系中，派遣方、要派方及劳动者不能直接剥离成两造关系，三者之间紧密结合在一起，尤其是针对劳动者权益的法律调整必须将派遣方、要派方涉入其中。[2]P413

　　笔者认为，以上关于劳动派遣的负面影响的四点被概括归纳得很好，也比较全面。这四点是劳动派遣制度客观上存在的负面影响，而不是劳动派遣被恶意利用所造成的问题。

　　二、劳动派遣国内外发展状况

　　劳动派遣最初源自20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼创立的人力租赁的业务模式，随后这一新的用工形式逐步扩张至西欧、日本等国。从最近几年的情况看，发达国家派遣劳动者占总就业人口的比例都不大，[ 劳动科学院研究所课题组：《劳动派遣研究》，载人力资源和社会保障部劳动科学研究所网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｌｓｓ．ｎｅｔ．ｃｎ／ｎ1196／ｎ23277／ｎ23391／6129416．ｈｔｍｌ。其中美国和英国有不同的数据来源，因此，各自有两个不同的比例。]其中美国为0．9％（2％）、日本为3．4％③[ 根据日本官方统计数据，2007年，日本派遣劳动者占全体就业人数的比例为4．7％。参见平力群：《日本劳动派遣制度改革及其问题》，载《日本研究》，2010 （2）]、英国为2．6％（5．1％）、德国为1．2％、法国为2．1％、荷兰为2．5％。与这些国家相比，我国情况则显得比较特别。根据中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳动派遣调研报告》，2010年，全国劳动派遣人员总数已达6000多万人，占国内职工总数的20％。[7]从全球范围看，虽然与其他形式就业相比，劳动派遣规模比较小，但在世界多数国家，劳动派遣在全部就业中的比重在不断上升。由于劳动派遣的存在价值及快速发展，许多国家都制订了专门法律或正准备制定专门法律来规范它的运行。现在笔者主要阐述一下美国、欧盟、日本以及我国的劳动派遣发展现状情况。

　　1、美国劳动派遣发展及法制现状

　　美国劳动派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳动派遣主要流行于特殊行业，例如，化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。这些行业往往需要各种不同技能的人才……但时至今日，劳动派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人”到首席执行官，各个层面的劳动派遣发展迅速。而且，以往劳动派遣的接受单位主要是小型企业，现在，由于派遣单位可以提供人力资源管理的专业服务，许多规模较大的雇主也使用派遣工人。美国劳动派遣的发展速度相当迅速。[8]

　　至于劳动派遣法制方面，美国许多州制定了专门法律对劳动派遣进行规制。概括而言，这些州法规制的对象主要包括雇员租赁公司（employee leasing company）——即劳动派遣公司和资本要求、劳动派遣协议的内容、雇员工伤保险（worker's compensation insurance）和失业保险费用的分担以及派遣单位和接受单位在其他方面义务和责任的分担。除了制定专门的规制劳动派遣的法律，许多州法在保险或其他领域的法律中都会涉及劳动派遣的相关问题。……除了各州成文法的规定，通过判例的解释，法院解决了许多联邦法律如何适用于劳动派遣场合的问题，尤其是派遣公司和客户公司之间责任的分担。[8]笔者觉得美国规范劳动派遣的许多经验值得我国借鉴，如制定专门法律对劳动派遣进行规制，同时在保险或其他领域的法律中也涉及劳动派遣的相关问题。此外，“他山之石，可以攻玉”，美国劳动派遣中的“共同雇主责任”和“有权控制”理论值得我国研究和学习。

　　2、欧盟劳动派遣法制现状

　　不少欧洲国家针对劳动派遣制定专门法律因应这一社会现象。许多国家的法律规定劳动派遣关系中必须具备两份契约，即派遣单位与派遣劳工之间的劳动契约和派遣单位与要派机构之间的商务契约（劳工派遣契约），从另一侧面可以看出，对于劳动派遣所生之社会关系的法律调整，欧洲国家较之其他各洲的国家和地区更为规范。[2] P419

　　3、日本劳动派遣发展及法制现状

　　劳动派遣于1966年进入日本市场。经历了十几年时间的劳动派遣实践和积累了相当多的经验后，20世纪70年代末期，日本开始着手起草劳动派遣法，以“确保派遣劳工之劳动条件及雇佣安定等，有必要充分把握派遣劳动之供需动向、营运形态、劳工之劳动条件等实态，作为检讨派遣单位之指导及规制的方向。”[9]至1985年日本通过劳动派遣法，而该法于1990年、1996年、1999年和2003年四次修订。

　　到2007 年，包括劳动派遣人员在内的非正式用工已经占到日本就业人口的三成以上，日本的就业市场出现了明显的以劳动派遣等非正式用工代替正式职工的趋势。[10]　

　　笔者认为日本法制化的进程值得借鉴。立法活动需要在对应的社会关系经过一定期限的社会实践洗礼、人们对该类社会关系有较深的认识以及法学界有相对深入的研究的情况下展开。

　　4、我国劳动派遣发展及法制现状

　　我国的劳动派遣大致经历了三个发展阶段：一是20世纪70年代末，伴随着改革开放，外国驻华机构日益增多，为了规范其用工方式，我国建立了外国企业服务机构，引入了劳动派遣。二是20世纪90年代初至21世纪初，为了促进国企下岗职工再就业和农村富余劳动力转移就业，各地政府鼓励设立劳动派遣单位或劳动服务公司提供就业服务。三是21世纪以来，随着非公有制经济的发展以及劳动力市场的逐步开放，劳动派遣在我国得到快速发展，尤其是2008年1月1日劳动合同法》实施以来，越来越多的用人单位出于用工灵活性的考虑，将直接雇佣改为劳动派遣。[11]2011 年全国“两会”前夕，全国总工会上报至国人大法工委的《国内劳动派遣调研报告》显示：全国劳动派遣人员总数已经达到6000 多万，这比此前人保部公布的2700 万多出逾一倍，主要集中在公有制企业和机关事业单位, 部分央企甚至有超过2/3 的员工都属于劳动派遣。按照国内职工总人数大约3 亿来计算, 劳动派遣职工达到职工总人数的20%。[12]此外，劳动派遣用工近两年在以15%以上的速度增长，而且大学毕业生在被派遣的群体中所占的比例也在逐年加大。滥用劳动派遣工的问题，已经到了非解决不可的时候了。[13]对于我国劳动派遣的现状，人力资源和社会保障部杨志明副部长将其概括为起步晚、发展快、规模大，但学界将其界定为“滥用”。[14]总之，我国劳动派遣规模过大，已经冲击了正规就业，并且由于制度运行中存在诸多不规范之处，已经成为影响劳动关系和谐、社会稳定的重要因素。也因此，今年两会期间，温家宝总理在政府工作报告中，将加强对劳动派遣的规范管理列为2012年构建和谐劳动关系的重要举措。

　　我国劳动派遣的法制情况有，在2008年《劳动合同法》施行之前，我国劳动派遣的法律规制主要是依靠地方性的政策文件，效力层级低，且内容分散、缺乏体系性。之后，《劳动合同法》中有12个条文、《劳动合同法实施条例》中有6个条文专门对劳动派遣制度进行规范，但条文太少、内容过于简单原则，有些条文实践意义不大，有些则常在现实中被规避，因此，我国劳动派遣法律规制整体较弱的局面仍未改变。有学者认为，《劳动合同法》及其实施条例等相关立法存在立法的价值取向整体上仍延续放任而非规制和立法技术粗糙、制度规范缺乏体系性的问题。而关于劳动派遣专门法规的制定时至今日仍未见实质性动作。

　　三、我国劳动派遣存在的主要问题和主要原因

　　劳动派遣在我国起步晚、发展快、规模大，具有很大的发展潜力，但由于多方面的原因，劳动派遣在发挥它存在价值的同时也带来了很大的负面影响。这些负面影响甚至制约了劳动派遣的社会价值和经济价值的真正实现，也人为地制造了社会不公平，伤害了派遣劳工的权益，尤其一些低端劳动者。“构建和谐劳动关系，促进和谐社会建设”，就要研究我国劳动派遣现在存在的主要问题以及主要原因，然后“对症下药”。

　（一）我国劳动派遣存在的主要问题

　　1、劳动派遣用工被滥用。它的具体表现有：

　　（1）违反法律规定的超范围使用。我国《劳动合同法》第66条规定，劳动派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可见，我国《劳动合同法》将劳动派遣适用范围限定在“三性”岗位上，但实践中，长时期、大规模使用劳动派遣工已经成为许多企业的“潜规则”。我国的劳动派遣广泛分布在各主要生产岗位，一些大型国有企业三分之一到三分之二的员工都属于劳动派遣，有的单位派遣职工的人数甚至要多于正式编制职工。劳动派遣在某些行业已经成为主要的用工形式。[15]

　　（2）“逆向派遣”大行其道。用工单位将用工需求告知劳动派遣公司，劳动派遣公司按此要求招聘、培训后，与员工签订劳动合同，再将其派往用工单位——这是劳动派遣应该走的正常路径。但实践中却有很多“反其道而行之”的情形，有学者称其为“逆向派遣”，即单位将原属职工辞退，将其交给劳动派遣公司，由劳动派遣公司与其签订劳动合同，再由派遣公司派往该单位，实际用人单位摇身一变，成为与劳动者没有关系的第三方。实际上，这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的假派遣。

　　（3）以合法的形式掩盖非法目的。许多派遣关系中，派遣公司仅仅是名义上的雇主，用工单位招聘劳动者后再要求劳动者与派遣公司签劳动合同，作出不使用劳动者的决定后再通知派遣公司办理解雇手续，在劳动关系运行的各环节———招聘、培训、试用、考核以及决定劳动者命运的解雇等都由实际用工单位承担，这种派遣其实是“以合法的形式掩盖着非法目的”的有名无实的派遣。[15]

　　劳动派遣工的权益易受损害。其中经常受到侵害的权益主要表现如下：

　　（1）同工不同酬。同工同酬,劳动法虽规定了，但由于企业使用劳动派遣工的目的之一在于降低企业用工成本，因此实施得不是很好。而且很多用工企业基本采取同一岗位同一用工形式，即企业将同一性质的岗位都是用劳动派遣工，从而规避“同工同酬”的法定义务。此外，现实中，派遣劳动者与用工单位的劳动者的薪酬差距巨大，据河北省对3个市9家垄断行业经营单位的调查，2008年年底，企业直接签订劳动合同的职工的平均工资是派遣劳动者平均工资的3倍至4倍甚至更多。[16]笔者认为这严重违背了我们追求的公平、正义的价值。“各尽所能，按劳分配”是我国社会主义分配制度的重要内容，它直接关系到广大劳动者的切身利益。而“不患寡而患不均”，人为地将劳动者区分为正式用工和派遣用工薪酬待遇不公平的二元格局的同时，也在我们劳资关系、社会关系中种下了不和谐、不稳定的种子。

　　（2）保险福利待遇低。由于缺乏管理，许多劳动派遣单位就想方设法钻空子。有些派遣单位故意选在欠发达地区注册公司，而把劳务工派到发达地方工作。按照社保法规定，缴社保是按照公司所在地的标准来缴，所以他们按照欠发达地区的标准为工人来缴费。派遣公司利用社会保险缴费标准的地域差异，降低社会保险费用支出，却侵害了职工缴纳社会保险方面的权益。而且，劳动派遣工与正式工也有差别，正式工的社会保险可能是按照公司上年度平均工资的标准缴纳的，而劳动派遣工的社会保险一般则按照当地最低工资标准缴纳的。[17]　　

　　此外，劳动派遣工多数没有正式工的福利待遇，如住房公积金、各类补贴、年休假待遇等等，也很少享受到用工单位提供劳动者职业培训的机会。他们没有升迁机会、缺乏归属感，无法享受签订无固定期限劳动合同的权利以及工资晋升、福利待遇提高等因长期在用人单位工作而产生的增值利益。[18]　

　　（3）职业安全无法保障。《劳动合同法》仅仅要求劳动合同中包含劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款，而对于劳动派遣协议却没有作硬性要求，给用工单位逃避义务提供了契机。[18]

　　现实中，许多地方也确实存在“劳务工的劳动保护条件差，工伤事故比例高”的情况。一方面，劳动派遣工大多被派到最脏、最累、条件最恶劣的岗位上工作，劳动派遣单位为了降低成本，忽视对劳动派遣工的职业培训和安全卫生教育，不按规定配备劳动保护用品和采取应有的职业病防护措施。另一方面，劳动派遣工大多安全意识和自我保护意识较差，有些甚至在劳动报酬较低的情况下，为了多拿工资报酬和奖金，拼命工作，不顾个人的安危，忽视安全生产和违章操作，从而导致工伤事故发生。

　　（4）被派遣人员加入工会得不到保障。该问题在一定程度上是客观存在的，前文笔者已提到过。但人为地扩大该问题的负面影响则是对被派遣人员加入工会的权益的进一步损害。

　　将劳动派遣人员吸收到工会组织中来，是维护他们合法权益的重要基础，《劳动合同法》第六十四条规定：“被派遣劳动者有权在劳动派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”但这一规定并没有明确组织劳动派遣人员加入工会的责任主体究竟是谁？实际工作中出现派遣单位和用工单位在组织劳动派遣人员加入工会问题上出现“踢皮球”现象，使得很大一部份劳动派遣人员找不着自己的“家”。[18]

　　（5）职业稳定性得不到保护。派遣劳动者缺乏职业稳定感，其具体受侵害的形式包括：一是以职业介绍、外包、承揽等形式伪装派遣，规避劳动关系；二是逆向派遣，用工单位将直接雇佣员工改签到劳动派遣公司，使得原本较为稳定的劳动关系变为劳动派遣关系；三是派遣劳动者与劳动派遣单位之间的劳动合同定期化，无法转为直接雇佣；四是劳动派遣单位、用工单位随意变更、解除劳动合同。[11]

　　在前文中，笔者也提到过，劳动派遣造成的职业不稳定是客观存在的，但如果人为地使本可以直接雇佣之劳工转换成派遣劳工、随意变更或解除劳动合同等，劳工命运则愈加难测。

　　（6）劳动派遣单位承担责任的能力弱。虽然新《劳动合同法》第五十七条规定，劳动派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元，提高了进入劳动派遣行业的门槛，但是由于法律没有规定专门的部门对劳动派遣单位的经营资质进行认证，也没有规定劳动派遣行政管理职能归属部门，现实中劳动派遣单位类型仍比较杂乱无章，许多机构承担责任的能力弱。“相当多的劳动派遣单位系‘一部电话、三把椅子、2－3个人’型的，根本没有人力、物力、财力对被派遣劳动者进行实际管理和承担责任。”[19]笔者认为，实际责任承担能力弱的“皮包公司”的存在对劳动派遣人员的权益具有极大的现实或潜在伤害。因为当劳动派遣人员权益受到侵害而需要派遣单位负责时，派遣单位却没有能力承担责任，此刻，劳工只能欲诉无门了。

　　此外，劳动派遣作为特殊劳动关系，劳动派遣单位在权利能力和行为能力方面应该有一定的特殊性，然而此种特殊性不能仅系于注册资本，而应该着重强化实际的责任承担能力。[11]而我国目前法规没有注册资本以外的相关规定。

　　（二）我国劳动派遣制度存在问题的主要原因。

　　1、法律制度缺漏

　　我国目前还没有专门的劳动派遣立法，而《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》虽有相应的条文，但这些条文太少，且内容过于原则和简单，有些甚至没有什么实践意义。《劳动合同法》关于劳动派遣的规定尽管明确了三方之间的相互关系及其权利、义务，但是整体上仍存有大量的漏洞和冲突。总之，我国劳动派遣法律规制整体较弱。

　　（1）劳动派遣用工被滥用及劳动派遣单位责任承担能力弱的法律制度原因。首先，劳动派遣的准入及其适用规制缺失。对劳动派遣单位除了注册资本有特殊规定外，未规定许可前置，从而使得劳动派遣公司的设立基本上脱离了行业主管部门的调控。未有保证金等担保制度，基于我国社会整体的诚信现状，派遣劳动者、用工单位的履约缺少保障。对用工单位而言，除了形同虚设的“三性”限制外，对于可适用劳动派遣的行业、岗位未有任何明确限定。[11]

　　此外，虽然新《劳动合同法》第五十七条规定，劳动派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元，提高了进入劳动派遣行业的门槛，但是由于法律没有规定专门的部门对劳动派遣单位的经营资质进行认证，也没有规定劳动派遣行政管理职能归属部门。因此，该规定并没有得到很好的实施。

　　再者，由于《劳动合同法》对两类劳动关系采取了不均衡的管制措施，用工单位产生了从标准劳动关系逃逸至成本相对更小的劳动派遣关系的本能冲动。[20]

　　最后，法律对劳动派遣单位与用工单位对劳动派遣者造成何种损害时该承担法律责任以及承当何种法律责任缺乏明确的规定。而缺少法律责任的法律规定自然不会形成足够的威慑力。

　　以上的不足在一定程度上造成了劳动派遣的被滥用和派遣单位责任能力弱等问题。

　　（2）同工不同酬的法律制度原因。《劳动合同法》第六十三条规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但现实情况是被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工不同酬仍然是“涛声依旧”。问题产生的根基之一在于现行立法未能明确同工同酬权利实现的具体程序。[17]也因此，《劳动合同法》关于同工同酬的规制在现实中的落实被大打折扣，甚至形同废纸，而这种制度设计本身也值得反思。

　　（3）被派遣劳动者职业安全无法保障的法律制度原因。《劳动合同法》仅仅要求劳动合同中包含劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款，而对于劳动派遣协议却没有作硬性要求，这给用工单位逃避义务提供了契机。这在一定程度上削弱了对被派遣劳动者的工作安全的保护。

　　（4）被派遣劳动者加入工会的权利得不到保障的法律制度原因。《劳动合同法》第六十四条也规定：“被派遣劳动者有权在劳动派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”但这一规定并没有明确组织劳动派遣人员加入工会的责任主体究竟是谁？这不利于保护被派遣劳动者参加或组织工会以维护自己合法利益的权利。

　　（5）被派遣劳动者职业稳定性得不到保护的法律制度原因。派遣劳动者的职业稳定权保障规则缺失。第一，对劳动派遣单位与劳动者之间劳动合同的续订未做限定性规定，若期满后可续订，是否可根据《劳动合同法》第14条第二款第三项的规定，要求劳动派遣单位与其订立无固定期限劳动合同。第二，对从派遣到直接雇佣的转化规则未有任何法律规定，其结果是导致用工单位可永远以派遣方式使用同一劳动者，直至其退休。第三是对劳动派遣单位、用工单位为了规避可能的订立无固定期限劳动合同等责任，而实施的逆向派遣、循环派遣等不当行为的法律责任缺乏规定。[11]

　　2、政府部门执法、监管错位或缺位

　　（1）政府通过大力发展劳动派遣促进就业的不当定位

　　从20世纪90年代开始，各地方政府就已经大力发展劳动派遣来解决下岗工人再就业问题。因此，在某种程度上，我国劳动派遣今日的过度、无序的局面，并非完全是在劳动力市场、产业结构等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人为造成的。[11]

　　（2）政府相关部门缺乏对劳动派遣制度实际运作的监管

　　由于缺乏管理，许多用工单位、劳动派遣单位就想方设法钻空子。利用地区差异来缴纳社会保险以节约社保金、利用“逆向派遣”来逃避法定责任和节约用工成本、“皮包公司”的存在等就是政府缺乏对劳动派遣有效监管的例子。一定程度上，这加剧了劳动派遣被滥用、被派遣劳动者权益被侵害的情形。而劳动执法监察队伍力量薄弱也是造成监管不力的一个因素。

　　3、用工单位受利益驱动　　

　　（1）企业使用劳动派遣工可以减少工资支出，此外，还可以大大节省非工资的人工成本，包括体检费用、其他福利等。“用工企业与派遣工因为没有直接的合同关系，企业不必支付住房公积金，也不为派遣工提取公益金。从而，企业使用派遣工与使用正式职工相比，节省了可观的社保金和福利费用。”[21]这也是为什么劳动派遣用工之所以泛滥的重要原因。

　　（2）由于《劳动合同法》有许多有利于用工单位正式员工而不利于用工单位负担的条款，有些用工单位就利用劳动派遣来避免和老员工签订无固定期限劳动合同、规避支付补偿金的义务等。

　　（3）用工单位对更多的用工弹性与效率的追求也必然导致用工单位更倾向于选择劳动派遣。

　　总之，用工单位对降低成本、规避风险和增加弹性的趋向是造成我国劳动派遣现存主要问题的原因之一。

　　四、法律对策

　　（一）法律制度方面

　　目前，我国相关法律制度不能很好地调整快速发展的劳动派遣关系。因此，我国要抓紧完善相关法律法规和制度，并争取尽快出台专门的劳动派遣法。这些法律法规除了要有实体法方面的规定，也要包括程序方面的规定。“程序上如何解决劳资关系的困境，恐怕比实质问题的立即解决更有其迫切性。”[22]

　　1、针对劳动派遣被滥用问题的法制对策

　　（1）完善市场准入制度。首先，规定专门的部门对劳动派遣单位的经营资质进行认证，确保其注册资本等设立条件达到法律要求。其次，劳动派遣作为特殊劳动关系，劳动派遣单位在权利能力和行为能力方面应该有一定的特殊性，然而此种特殊性不能仅系于注册资本，而应该着重强化实际的责任承担能力，因此，劳动派遣单位的设立采取许可制。通过许可制度来合理控制劳动派遣公司的数量，保障其在法律范围内的有序竞争。

　　（2）明确劳动派遣适用范围。明确何谓“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”，明确哪些行业领域适用劳动派遣。

　（3）控制劳动派遣员工的比例。严格控制劳动派遣员工在每个企业或单位所占的比例，建议不得超过员工总数的15%，这样既能满足用工机制多元化、灵活化的需要，又不使得这种用工方式被广泛滥用。[18]

　　2、针对同工不同酬问题的法制对策

　　正当的法律程序是权利平等的前提，是实现权利的保障，也是解决纠纷的效率保证。因此，应进一步明确劳动派遣中的同工同酬权利，从立法上规范和细化被派遣劳动者实现同工同酬权利的程序，在强化劳动行政执法部门对同工同酬的监督的同时，从权利救济的途径、举证责任的分配等方面进行规制。

　　3、针对被派遣劳动者保险福利待遇低、劳动派遣单位责任承担能力弱的问题的法制对策

　　为了防范劳动派遣公司和用人单位串通，压低劳动派遣工的工资福利待遇，少缴或不缴社会保险，借此获取高额利润之类的行为给被派遣劳动者造成严重影响，可借鉴建筑行业中的保证金制度，规定劳动派遣公司应当缴纳一定比例的风险保证金，以保证被派遣劳动者的工资和其他福利费用。[22]而劳动派遣单位责任承担能力弱的问题也可通过按派遣人数建立保障基金，上文提到的完善市场准入制度的措施来解决。

　　4、针对被派遣劳动者职业安全无法保障问题的法制对策

　　对劳动派遣协议中要包含劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款作硬性要求，不给用工单位逃避义务提供了契机。

　　5、针对被劳动派遣者加入工会的权利得不到保障问题的法制对策

　　明确组织劳动派遣人员加入工会的责任主体究竟是劳动派遣单位还是用工单位，保证被劳动派遣者能通过集体发言权来维护自身的合法权益。

　　6、针对被劳动派遣者职业稳定性问题的法制对策

　　完善被派遣劳动者职业稳定权的保障机制。如可以借鉴德国的做法。即“‘刺破’派遣规则。如果劳动派遣单位或者用工单位违反法律的规定，则法律可以否定劳动派遣，直接认定派遣劳动者与用工单位之间构成劳动关系。”[11]

　　（二）执法、监管方面

　　各级政府部门尤其是劳动行政部门应该深刻领会胡锦涛总书记提出的“包容性增长”的深远意义，以关注民生，实现公平正义为政府的职责，落实和维护劳动者的基本权利，使劳动派遣出现有利于劳动者的趋势。具体可从以下做法入手：

　　1、加强对企业劳动监察队伍建设。有了强大的监管主体才可能实现更好的监管。

　　2、开展劳动派遣用工的执法检查专项行动，加大劳动监察力度。

　　3、建立服务机制，为被派遣劳动者提供法律咨询、就业培训等服务，提高被派遣劳动者法律意识、安全意识以及就业能力等。

　　4、“建立劳动派遣合同格式文本制度、备案制度和劳动年审制度。”[19]　　　　

　　5、鼓励劳动派遣行业协会的发展，加强行业自律和指导，提高劳务派遣专业服务水平。行业自律是发达国家规范劳务派遣行业的重要手段之一，该做法值得我国借鉴。

　　（三）司法方面

　　加强甄别，防止逆向派遣、虚假派遣等。

　　1、如果用工单位在固定岗位长时间大量使用劳动派遣工，就应当据此认定用工单位与劳动派遣工为“事实劳动关系”，而否定其虚假的劳动派遣关系，避免劳动派遣工在用工单位与派遣公司之间来回奔波。

　　 2、如果用工单位存在逆向派遣情况，就适用“刺破”规则，员工与用工单位间仍存在劳动关系，劳动者的工龄继续计算。

　　总之，劳动派遣作为一种新型用工方式，有利有弊，我国应坚持在管制的基础上有序的放松。趋利避害，扬长避短，我国要在立法、执法、司法中寻找满足派遣单位、用工单位和被劳动派遣者各方利益的平衡点，尤其要重视维护本身处于弱势地位的劳动者的权益。从而，充分发挥劳动派遣制度的社会价值和经济价值。