无锡劳务派遣修法应细化对派遣劳动者的保护

《劳动合同法修正案（草案）》中对派遣劳动的规制，并不太可能达到加强规制劳务派遣、保护派遣劳动者权利的目的，表象严格实际“内虚”的劳务派遣制度的实质并无改观。北京大学法学院博士后研究人员魏倩10月26日在2012年“北京大学-香港大学法学年会”上表示。

　　今年6月，十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议《劳动合同法修正案（草案）》，劳务派遣是本次修法的重要内容。全国人大常委会副委员长华建敏曾对此次修法的背景解释道：劳务派遣在部分单位被滥用，用工单位在主营业务岗位上长期使用劳务派遣人员，劳动派遣人员同工不同酬、损害派遣工合法权益等问题比较突出。

　　劳务派遣，指派遣机构（用人单位）和劳动者签订劳动合同，并根据其与用工单位（要派单位）的协议，将劳动者派遣到用工单位工作并受用工单位管理与指挥，其工资、福利、社会保险费等项待遇由用工单位提供、由派遣机构履行劳动报酬和社会保险的支付及缴交登记等业务，用工单位向派遣机构支付服务费的一种三方的涉劳动合同关系。

　　2007年颁布的《劳动合同法》首次对劳务派遣进行专门规定。魏倩分析说，从法律实施效果上看，派遣劳动的滥用以及派遣劳动者权利无法落实的情况较为突出，导致2012年修订《劳动合同法》主要围绕劳务派遣展开。

　　据全国人大常委会公布的关于《劳动合同法修正案（草案）》的说明，修改的主要内容为严格限制劳务派遣用工岗位范围、对设立劳务派遣单位实行行政许可、切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利、增加对相应违法行为的处罚以及处理好法律实施的衔接。

　　然而，魏倩对修订的实际效果并不乐观。“这次法律修订尽管进一步描述了劳务派遣适用范围的‘三性’要求，但其法律定义仍然存在不确定性，致使其难以达成限制劳务派遣用工形式的使命。”

　　修正案草案规定，劳务派遣“只能”在“临时性、辅助性或者替代性”的岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义作进一步界定：临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因，在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。

　　但实践中，劳务派遣被包括国有大型企业在内的企业滥用，在建筑、电信、银行等行业，已经出现了派遣劳动者超过职工总数半数的情况，而这些派遣劳动者从事的却是建筑施工、电信维护、银行柜台等并非“辅助性”的岗位。魏倩追问道：这些现实该如何通过修订“三性”释义去改正或改善？

　　魏倩提到的国有企业滥用劳务派遣问题，也是《劳动合同法》修法阻力之一。全国人大财经委员会副主任委员乌日图曾在《中国人大》撰文指出，由于历史原因，在国企改革不到位、制度转轨比较难、“能上不能下、更不能退”观念盛行等情况下，这些企业使用劳务派遣工，更主要的是看重了劳务派遣工的“退出机制”。

　　修正案草案增加规定：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。

　　魏倩指出，劳动报酬范围的不确定性，仍易造成派遣劳动者受到实际损害。“同时由于现行社会保险制度的基础建立在工资制度上，劳动报酬在不同劳动者之间的畸形分配还可能连带牺牲社会保险和福利等其他利益。对于同工同酬的落实，更重要的是明确‘工’与‘酬’的标准。”

　　魏倩认为，劳务派遣法律规制的目标，应为细化对派遣劳动者的保护，而不是通过法律强制性规定，让派遣单位与用工单位义务趋同，使得劳务派遣名存实亡。

　　2012年，日本也完成对其《劳动派遣法》的修订。魏倩介绍，这次修订将“保护派遣劳动者的权利”和“维护派遣劳动者的雇佣安定”明确为立法目标。法律已通过列举方式规定不适用劳动派遣的行业类型。为落实同工同酬原则，修正后的法律规定，在决定派遣劳动者工资时，须比较用工单位从事同种业务的劳动者，作出均衡考虑。信息公示、向派遣劳动者说明等，被列入派遣单位义务。

　　魏倩认为，在中国相关法律修订或制定专门法律过程中，应解决规定不够细化的问题，例如参考日本“列举行业类型”方式，以限制劳务派遣。

　　此外，应对“违法”派遣行为予以承认并正面规制。《劳动合同法》明确禁止内部派遣。但在现实中，特别是国有大型企业的内部派遣较为普遍。“不如转换思路，从控制用工单位使用派遣劳动者比例、期限、提供转为正式职工机会等方面，对内部派遣实行更为有效的规制。”